I reati bancari e societari nello specifico e peculiare contesto delle procedure concorsuali

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"I reati societari e bancari"

Bologna - 17 novembre 1998

Relazione di Gianmario Monaldo

Dottore commercialista – Giudice Tributario

 

I reati bancari e societari nello specifico e peculiare contesto delle procedure concorsuali

 

Premessa. L’attuale carente rilievo legislativo e giudiziario dei “reati bancari”... 1

Due possibili provvedimenti correttivi che riguardano la curatela......... 1

Le “note” delle Procure in materia penale ad uso dei curatori..... 1

Il contesto ricorrente.............. 2

L’evidenziazione in relazione ex art.33 L.F. dei “reati bancari” 2

L’auspicato ristabilimento del ruolo degli amministratori giudiziari 2

Giunga a termine la damnatio memoriae dell’insigne giurista Alfredo Rocco... 2

 

Premessa. L’attuale carente rilievo legislativo e giudiziario dei “reati bancari”.

Il dibattito che sta seguendo alla pubblicazione di “Reati societari e bancari”[1] offre la inaspettata occasione di proporre il tema di consistente rilevanza economica e sociale, quanto sistematicamente trascurato per una sua innegabile “scomodità”, del concorso di reati societari e bancari nel contesto della procedura fallimentare.

Tendono infatti ad essere frequenti e ripetitive quanto non sanzionate le ipotesi di “reati bancari” in dette procedure.

Gli Autori del citato testo identificano con chiarezza incontrovertibile e in un quadro di largo respiro dottrinale le carenze del Legislatore e della Magistratura inquirente al riguardo dei reati bancari.

Con queste note, preso atto della ipotizzata situazione in fatto ed in diritto, si intendono proporre due provvedimenti correttivi che riguardano la attività della curatela, in relazione ad aziende di diritto privato.

Due possibili provvedimenti correttivi che riguardano la curatela

I provvedimenti correttivi in parola riguardano sia un possibile intervento di natura istituzionale, cioè il ristabilimento del ruolo degli amministratori giudiziari, sia un intervento tecnico di mera integrazione della “note” delle Procure in materia penale ad uso dei curatori.

Iniziamo da quest’ ultimo.

Le “note” delle Procure in materia penale ad uso dei curatori

I principali Tribunali (rectius: Procure della Repubblica) usano emettere delle dettagliate “note” (leggasi: “istruzioni”) in materia penale ad uso dei curatori, al fine della redazione della relazione ex art.33 Legge Fallimentare [2] e della presentazione delle denunce ex art.332 c.p.p. [3].

Lo scopo principale di dette note è di indicare all’attenzione del curatore “le più frequenti e tipiche fattispecie di reato correlandole alle norme che le sanzionano” [4].

Ora, i reati bancari sono in pratica assenti persino nelle ponderose “Note ed osservazioni in merito alla denuncia dei reati fallimentari e societari” emesse dalla Procura della Repubblica in Milano, ed è per converso noto che il rito ambrosiano inquirente ha fama di severità e rigore.

Non essendo sicuramente il caso di attendere che il Cavaliere comperi una o più banche, stimolando ipso facto la legislazione e la giurisprudenza al riguardo, vediamo di provare a dare già da ora un iniziale contributo con riferimento a casi ricorrenti.

Il contesto ricorrente

Il tempo a disposizione è limitato, per cui vorrete perdonare qualche semplificazione e tipizzazione di contesto, al fine di poter entrare rapidamente in argomento.

Il curatore fallimentare si trova con innegabile frequenza a dover gestire situazioni aziendali con caratteristiche estreme caratterizzate da:

1) fallimento “pilotato” (di regola da un professionista) delle società (divenute) “scatole vuote”;

2) società senza una propria sede sociale nè beni di sorta;

3) altresì meramente domiciliate presso uno studio professionale,

4) nel distretto di un Tribunale con fama, fondata o meno, di poter essere “buono”, in relazione alla attività di (parte della) propria magistratura inquirente;

5) essere riuscite ad ottenere credito (nell’ordine di miliardi di lire) con procedimenti diversi, senza escludere lo sconto di “carta di (molto) comodo” (tipicamente: cambiali di fantasia fuori piazza, intestate a nominativi inesistenti o pluriprotestati, senza che il funzionario di banca abbia ritenuto di provvedere ad alcun controllo, quale consultare l’elenco telefonico, a prescindere da più sofisticati accessi telematici a varie banche dati);

6) nomina di una “testa di legno”, a volte giovane collega di studio del dominus che “pilota” il fallimento, come amministratore unico

7) ritardato fallimento (che fa parte del “pilotaggio”, assieme alle azioni per sottrarre “legalmente” beni alla procedura) al fine di rendere impossibile l’esercizio della revocatoria bancaria ex art.67, comma 2, Legge Fallimentare [5], avendo le banche comunque già azionate le fideiussioni [6];

8) accorta quanto spesso impudente difesa dei legali degli amministratori della fallita, che riescono in sede di dibattimento a ribaltare sul curatore la richiesta di spiegazioni sulle irregolarità commesse, quando in presenza di collegi giudicanti che non abbiano specifica preparazione aziendalistica e bilancistica;

9) volonteroso o modesto patrocinio legale al fallimento, che privo di mezzi, deve spesso pregare un avvocato di non grande esperienza di accettare la designazione (il poveretto sa che con ogni probabilità lavorerà gratis pure lui, e non solo il curatore).

Precisato a grandi linee il contesto e andando nello specifico, è tutt’altro che insolito che l’amministratore, o chi sia dominus per esso, all’approssimarsi dell’ormai inevitabile fallimento tenda a procrastinare questo momento “agendo” sugli Istituti di Credito, a due livelli.

Il primo livello è quello del fornire una falsa informativa, provvedimento che da solo ha poca fortuna, dato che non è di regola la carenza di preparazione o l’intelligenza il possibile problema rappresentato dalla controparte.

Il secondo livello, di tipo “reale” consiste nel farsi scontare carta di comodo e/o farsi accettare ulteriori garanzie inadeguate o inesistenti.

Tutto ciò funziona unicamente se è accompagnato da una parallela “azione” (al limite “dazione”) direttamente sul personale della banca, a vari livelli e con vari accorgimenti. Che dovrebbero, come con grande chiarezza scritto dai citati Autori “allertare il legislatore sulle inevitabili complicità che all’interno delle banche esistono nel rinnovare ed ampliare fidi di esito dubbio”[7].

Dichiarato il fallimento, possibili fulmini e saette sul fallito e per il funzionario infedele o distratto della banca, non si ricorda, a memoria di curatore, di aver visto cadere una goccia di pioggia o solo annuvolarsi il cielo. Ciò pare avvenire:

1) attraverso la protezione normativa, per un non improbabile effetto della c.d. sacralità del denaro;

2) per l’oggettivo prevalente comportamento del curatore fallimentare;

3) per la conseguente scarsa attivazione delle Procure ai fatti sub 1) e sub 2).

Si noti che la innegabile quanto di regola non evidenziata “scarsa attenzione sino ad ora prestata al mondo bancario da parte della magistratura inquirente” [8] è qui considerata in relazione esclusivamente al settore privato, nel momento topico della interazione con la procedura concorsuale, dove le fattispecie di reato bancario sono pressochè sistematicamente ignorate.

Una rilevante ragione normativa di questo fatto va sicuramente individuato nel disposto dell’ art. 7 della Legge Bancaria[9] , per cui i dipendenti della Banca d’Italia e quindi la Vigilanza, hanno obbligo di riferire esclusivamente al Governatore le irregolarità constatate, “anche quando assumano la veste di reati”.

Consideriamo inoltre che il magistrato ha di fatto quanto raramente sanzionato la concessione abusiva del fido in pratica unicamente col ricorso alla fattispecie della appropriazione indebita ex art. 646 c.p.[10].E le sentenze non sono numerosissime, con una dottrina [11] che vi ravvisa due distinte fattispecie, di cui quella c.d. del fido irregolare, in cui si ricomprendono sia le irregolarità formali che l’assunzione di rischio eccessiva, non sarebbe neppure perseguibile penalmente.

La fattispecie perseguibile sarebbe solo quella che constata ed accerta la destinazione del denaro in modo radicalmente contrario agli scopi istituzionali dell’ istituto di credito, quale la concessione del credito al fine esclusivo di favorire il cliente. Quasi una “probatio diabolica”.

E incidentalmente si osservi che proprio in tema di ricorso abusivo al credito ex art. 218 Legge Fallimentare [12], si era già da tempo rilevato da un qualificato osservatorio della giustizia di rito ambrosiano [13] “la scarsità di produzione giurisprudenziale”.

L’evidenziazione in relazione ex art.33 L.F. dei “reati bancari”

Conclusivamente, non pare potervi essere dubbi che in plurime fattispecie del tipo sopra ipotizzata il curatore potrà e dovrà evidenziare nella sua relazione, in aggiunta alle più comunemente riconosciute fattispecie di reato, la possibile avvenuta violazione:

1) dell’art.134, primo comma, della Legge Bancaria (D.Lgs. 385/93) [14], coesistente col concorso formale con l’art.2621 c.c. [15];

2) dell’art. 137, primo e secondo comma della Legge Bancaria (D.Lgs. 385/93)[16]. Va qui sottolineato che il reato di mendacio bancario è configurato come delitto per l’imprenditore e come mera contravvenzione per il funzionario di banca [17];

3) concessione abusiva di fido con riferimento all’art. 646 c.p.

Per i punti sub 1) e 2) non rimane che rimandare alla attenta considerazione del testo citato.

L’auspicato ristabilimento del ruolo degli amministratori giudiziari

Si è opportunamente negato che nelle nuove Commissoni Tributarie possano essere insediati giudici che svolgono attività di consulenza e sono stati presi dal Ministero delle Finanze i relativi provvedimenti.

Si deve peraltro osservare che il fatto che possa essere nominato curatore fallimentare un professionista i cui clienti sul territorio necessitano per il normale svolgimento della attività aziendale di affidamenti bancari, con relative estensioni e rinnovi, presenta una inopportunità ancora più forte.

Vediamo di spiegarci senza ipocrisie.

Le due pressioni forti che vengono esercitate su un professionista dalla propria clientela riguardano la leva fiscale e la leva finanziaria.

Come si può pensare che un professionista che “tiene clientela”, oltre a tenere italicamente famiglia, e che per la stessa clientela interloquisce con gli istituti di credito in tema di fidi possa in assoluta serenità , quanto meno nella relazione ex art.33 Legge Fallimentare, segnalare reati cui sia incorso il funzionario che poi è il medesimo (o il collega di) cui si deve rivolgere in tema di fidi per i propri clienti?

Anche in considerazione del fatto che anche quando qualche temerario abbia provveduto al riguardo, è la Procura che, allo stato della prassi inquisitoria, ben difficilmente ritiene di intervenire. Anche in considerazione del fatto che gli uffici legali che gli istituti di credito possono permettersi sono di regola ben agguerriti e capaci di provocare seri maldicapo a chicchessia anche per mere richieste di revocatorie.

L’unico risultato certo per il professionista con clientela privata aziendale nella circoscrizione del Tribunale fallimentare sarebbe la messa a rischio di detta clientela.

Se non si vuole quindi che alla Procura manchi l’apporto indispensabile ed incondizionato del curatore, visto il segreto d’ufficio opposto legalmente dalla banca ex art.7 legge citata, non si può prescindere dal riconsiderare il soppresso ruolo dell’amministratore giudiziario, improvvidamente abolito con d.lgs. C.P.S. 23 agosto 1946, n.153 [18].

Giunga a termine la damnatio memoriae dell’insigne giurista Alfredo Rocco.

Va con l’occasione riaffermato che la riorganizazzione del ruolo operata nel 1930 [19] dal Guardasigilli Alfredo Rocco, che nel 1917 aveva scritto l’ancora attuale “Il fallimento. Teoria generale ed origine storica.”, presenta intatti lineamenti di grande attualità ed equità, che danno misura dello spessore e della preparazione dell’ illustre giurista.

Soggetto per anni a gratuite campagne diffamatorie infarcite di luoghi comuni e di propaganda politica, equità e giustizia vogliono che la damnatio memoriae dell’insigne giurista Alfredo Rocco giunga a termine, chiedendo ai suoi successori Guardasigilli di considerare spassionatamente cosa abbiano saputo fare di più e di meglio di Lui, sia in termini dottrinali che applicativi del diritto.

E qui si aprirebbe un analogo discorso per i collegi sindacali, per risolvere il nodo dell’indipendenza di sindaci nominati dagli stessi soci in assemblea, ma questa è un’altra storia che il Legislatore è manifestamente incapace di risolvere.

[1] Ellero – Nordio “Reati societari e bancari” Cedam, Padova, 1988

 

[2] art.33 L.F. Relazione al giudice. Il curatore, entro un mese dalla dichiarazione di fallimento, deve presentare al giudice delegato una relazione particolareggiata sulle cause e circostanze del fallimento, sulla diligenza spiegata dal fallito nell'esercizio dell'impresa, sul tenore della vita privata di lui e della famiglia, sulla responsabilità del fallito o di altri e su quanto può interessare anche ai fini dell'istruttoria penale.

Il curatore deve inoltre indicare gli atti del fallito già impugnati dai creditori, nonché quelli che egli intende impugnare. Il giudice delegato può chiedere al curatore una relazione sommaria anche prima del termine suddetto.

Se si tratta di società, la relazione deve esporre i fatti accertati e le informazioni raccolte intorno alla responsabilità degli amministratori, dei sindaci, dei soci e, eventualmente, di estranei alla società.

Nei primi cinque giorni di ogni mese il curatore deve presentare al giudice delegato una esposizione sommaria della sua amministrazione ed esibire, se richiesto, i documenti giustificativi.

 

[3] art.332 cpp Contenuto della denuncia. - 1. La denuncia contiene la esposizione degli elementi essenziali del fatto e indica il giorno dell'acquisizione della notizia nonché le fonti di prova già note. Contiene inoltre, quando è possibile, le generalità, il domicilio e quanto altro valga alla identificazione della persona alla quale il fatto è attribuito, della persona offesa e di coloro che siano in grado di riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti.

 

[4] Più ampiamente può vedersi al riguardo in: Monaldo “L’accertamento di falso in bilancio. Percorsi e metodi per la perizia penale: l’emersione delle “dazioni” o “tangenti” in bilancio.” EBC, Milano, 1995, pag. 49 segg.

 

[5] art.67 L.F. Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie. - Sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore:

1) Gli atti a titolo oneroso compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano notevolmente ciò che a lui è stato dato o promesso;

2) gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento;

3) i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti;

4) i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro l'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti.

Sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti contestualmente creati, se compiuti entro l'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano all'istituto di emissione, agli istituti autorizzati a compiere operazioni di credito su pegno, limitatamente a queste operazioni, e agli istituti di credito fondiario . Sono salve le disposizioni delle leggi speciali .

 

[6] Si veda in Monaldo “L’automazione del fallimento” Maggioli, Rimini, 1997, pag. 69 segg

 

[7] “Reati societari e bancari” cit., pag. 303 e segg.

 

[8] “Reati societari e bancari” cit., pag. 273

 

[9] “Reati societari e bancari” cit., pag. 273 e segg.

 

[10] art.646 c.p. Appropriazione indebita.

Chiunque, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, si appropria il denaro o la cosa mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo, il possesso, è punito, a querela della persona offesa, con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a lire due milioni .

Se il fatto è commesso su cose possedute a titolo di deposito necessario , la pena è aumentata.

Si procede d'ufficio, se ricorre la circostanza indicata nel capoverso precedente o taluna delle circostanze indicate nel n. 11 dell'articolo 61

 

[11] Flick “Diritto penale e credito” 1990

 

[12] art.218 L.F. Ricorso abusivo al credito. - Salvo che il fatto costituisca un reato più grave, è punito con la reclusione fino a due anni l'imprenditore esercente un'attività commerciale che, ricorre o continua a ricorrere al credito, dissimulando il proprio dissesto.

Salve le altre pene accessorie di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna importa l'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a tre anni.

 

[13] Pajardi et alii “I reati fallimentari” Pirola, Milano, 1992, pag.135 segg.

 

[14] 134, I L.B. Tutela dell'attività di vigilanza bancaria e finanziaria. 1. Chi svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche, intermediari finanziari e soggetti inclusi nell'ambito della vigilanza consolidata ed espone, nelle comunicazioni alla Banca d'Italia, fatti non rispondenti al vero sulle condizioni economiche delle banche, degli intermediari finanziari o dei citati soggetti o nasconde, in tutto o in parte, fatti concernenti le condizioni stesse al fine di ostacolare l'esercizio delle funzioni di vigilanza, è punito, sempre che il fatto non costituisca reato più grave, con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire due milioni a lire venti milioni.

 

[15] 2621 c.c. False comunicazioni ed illegale ripartizioni di utili o di acconti sui dividendi.

Salvo che il fatto costituisca reato più grave, sono puniti con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire due milioni a venti milioni:

1) i promotori, i soci fondatori, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali nelle relazioni, nei bilanci o in altre comunicazioni sociali, fraudolentemente espongono fatti non rispondenti al vero sulla costituzione o sulle condizioni economiche della società o nascondono in tutto o in parte fatti concernenti le condizioni medesime;

2) gli amministratori e i direttori generali che, in mancanza di bilancio approvato o in difformità da esso o in base ad un bilancio falso, sotto qualunque forma, riscuotono o pagano utili fittizi o che non possono essere distribuiti;

3) gli amministratori e i direttori generali che distribuiscono acconti sui dividendi:

a) in violazione dell'art. 2433-bis, primo comma;

b) ovvero in misura superiore all'importo degli utili conseguiti dalla chiusura dell'esercizio precedente, diminuito delle quote che devono essere destinate a riserva per obbligo legale o statutario e delle perdite degli esercizi precedenti e aumentato delle riserve disponibili;

c) ovvero in mancanza di approvazione del bilancio dell'esercizio precedente o del prospetto contabile previsto nell'art. 2433-bis, quinto comma, oppure in difformità da essi, ovvero sulla base di un bilancio o di un prospetto contabile falsi.

 

[16] Art.137 L.B. Mendacio e falso interno bancario. 1. Salvo che il fatto costituisca reato più grave, chi, al fine di ottenere concessioni di credito per sé o per le aziende che amministra, o di mutare le condizioni alle quali il credito venne prima concesso, fornisce dolosamente a una banca notizie o dati falsi sulla costituzione o sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria delle aziende comunque interessate alla concessione del credito, è punito con la reclusione fino a un anno e con la la multa fino a lire dieci milioni.

2. Salvo che il fatto costituisca reato più grave, chi svolge funzioni di amministrazione o di direzione presso una banca nonché i dipendenti di banche che, al fine di concedere o far concedere credito ovvero di mutare le condizioni alle quali il credito venne prima concesso ovvero di evitare la revoca del credito concesso, consapevolmente omettono di segnalare dati o notizie di cui sono a conoscenza o utilizzano nella fase istruttoria notizie o dati falsi sulla costituzione o sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria del richiedente il fido, sono puniti con l'arresto da sei mesi a tre anni e con l'ammenda fino a lire venti milioni.

 

[17] “L’accertamento di falso in bilancio.” cit. pag. 39 segg.

 

[18] “L’automazione del fallimento” cit. pag. 9 segg.

 

[19] Bellin “Nuova vita al ruolo degli amministratori giudiziari?” La Tribuna dei Dottori Commercialisti, Buffetti, n.4/98, pag. 34 segg.

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